严启明:谨防国有资产进场交易实务中的两种极端倾向

中国金融信息网2019年07月11日09:37分类:社会热点

国务院国资委财政部于2016年7月1日联合发布的《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号,以下简称“32号令”)施行已有三年。在加强党的领导、强化国资监管的大背景下,全国各地国有企业都比较规范的按照32号令规定进场开展产权转让、企业增资和资产转让。但在三年来的项目实务中,我们体会到,应防止两种极端倾向。

一、出于过于保守的谨慎心态,扩大进场交易适用范围

在32号令出台之前,已有《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)和《企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委、财政部令第3号)等国有资产交易监管规则,强调国有资产交易应遵循公开、公平、公正、透明、规范的原则,防止国有资产流失。但实务中存在大量不按规定进行进场交易的现象。32号令的出台,进一步明确界定了必须进场交易的国有及国有控股企业、国有实际控制企业类型,细化了各类交易的决策审批程序、进场条件与程序和信息充分披露等要求,在当前国家反腐高压和违规终身追责的新形势下,绝大多数国有企业均依法合规开展产权转让、企业增资和资产转让(以下统称产权交易)工作。但同时,一些地方和单位又出现了一种过于保守和极度谨慎的倾向,宁可“牺牲效率”,也要确保“程序合规”。主要表现有:

一是扩大国资主体范围。对32号令规定的国有及国有控股企业、国有实际控制企业之外的非国有控股或国有实际控制企业的产权交易,也尽可能的“从严”要求进场交易。最典型的就是扩大“国有实际控制企业”解释,把不具备法定条件的企业也认定为国有实际控制企业,进而扩大适用主体范围。32号令强调“国有实际控制企业”必须同时满足两个条件:一是国有股东方持股比例虽未超过50%,但为第一大股东;二是国有股东方通过书面的协议、章程等约定或安排而具有实际支配权。

我们认为,32号令之所以要求国有实际控制企业的产权交易必须进场交易,其核心原理在于该类企业是由国有产权人实际控制或支配,国有股东方就应当承担起相应责任,通过公开的进场交易程序,可有效防止国有资产和其他方利益受损。相反,如不属国有方实际控制的参股企业产权交易,国有股东方应当尊重其他非国有方或非国有实际控制人的意思自治(可自愿或各方协商同意后进场),不应该要求该类企业的产权交易也必须进场。因为这类企业的产权交易,即便不进场交易也需按照《企业国有资产法》等相关规定,经过资产评估程序,以公允价格或对价来处置含有国有资产权益的产权交易,不会导致国有资产流失。

二是扩大适用条件范围。32号令对国资产权交易总的要求和原则是,以公开进场交易为原则、非公开协议方式处理为例外。但我们在实务中就遇到过将32号令规定可以采取非公开协议方式进行的企业原股东增资也被要求进场的案例。这明显属于扩大适用条件范围,有违进场交易的基本原理。

我们认为,进场交易的基本原理在于:通过产权交易所平台披露交易信息,公开征集并寻找更多、更好的受让方或投资者,从而优中选优。如属原股东增资(无论是否同比增资),增资对象已经明确,增资方案及增资对价已经国资监管机构或国有出资企业批准,这种情况下的进场交易除了增加交易费用、延长交易期限外,只能起到一般意义上的公告作用。

二、企图通过技术手段,故意规避进场交易的强制规定

与前述倾向正好相反的另一种倾向是,不少国有企业总认为进场交易程序复杂、交易周期较长,或担心交易意外风险,企图通过事先约定、签署某类协议、先借款再转股等“技术手段”,达到最终不进场交易的目的。主要表现方式有两大类:

一是对照32号令有关可以非公开协议方式交易的规定情形,企图通过技术手段“创造”条件,从“形式要件”上满足非公开协议交易要求。比如,32号令规定履行相应审批程序后,“因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要,由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资”“企业债权转为股权”的企业增资,可以采取非公开协议方式进行。于是,一些国有企业希望通过与已有意向的投资方签署一份“战略合作协议”,或者让意向投资方先拆借资金给目标公司,然后通过非公开协议方式进行债权转为股权对企业增资。

我们认为,这些投机取巧的“技术手段”是经不起国资监管检查或监察委审查的。第一,与国家出资企业建立战略合作伙伴关系,应是已存在的、有实实在在的战略合作目的、意义和作用的战略合作关系,而不是为了参与国家出资企业或其子企业增资而匆忙“补签”的战略合作协议。且需注意的是,与投资方签署战略合作协议的相对方限定为国家出资企业。第二,企业债权的形成,应是基于业务往来而形成的应收款项,而非突然“无缘无故”出现的“借款”,且企业之间的直接拆借属于违规行为,如通过银行委托贷款又不能认定为企业债权。第三,此类“技术手段”行为总会留下一些故意规避法律规定的处理痕迹,经不起历史检验,经不起纪检监察调查。

二是采取事先约定方式,企图规避未来可能涉及的进场交易要求。一些国有公司在投资新设子公司时,就要求在合资合同/协议、公司章程中事先约定在未来某个时间或某些条件下,将国有股东方持有的股权协议转让给合资对方。我们认为,这是规避法律法规并与其强制性规定冲突的无效约定。

但在这个问题上,有一种特殊情形是值得研究探讨的:各类国有产业基金、引导基金或国有实际控制的基金能否按照投资类基金的通行做法,按约定条件进行协议退出的问题。上海市国资委、发改委2010年发布的《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》规定:“第十二条出资监管企业或区(县)国资委应对股权转让项目的转让方式、转让价格、价款收取等约定事项严格审核,审核通过后,按照规定进行备案,每半年将备案情况向市发展改革委和市国资委报告。”“第十四条国有创业投资企业转让股权时,投资协议中对转让事项事前约定并按规定履行备案的,可按事前约定依法决策。”这样的地方文件规定是否构成与32号令的直接冲突而被认定无效,还是把它视为地方文件对特殊情形例外处理的经验而值得推广借鉴?与此类似的问题还有:国有及国有控股企业、国有实际控制企业能否参与投资并购重组时与被投资公司原大股东方或经营层股东的“对赌”?这类问题还有待国家出台相关规定与32号令进行衔接,予以规范。(作者:严启明)

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[责任编辑:马凌杰]